Democracy and Legal Change

無論是威權/極權社會,亦或民主開放社會都強調法律/憲法的重要性。雖然前者袛是將法律/憲法視為幌子。自古雅典以來,民主主義者就以他們的力量和改變法律的傾向為榮,但他們也試圖通過制定不可變的法律來對抗這種能力。Schwartzberg認為,修改法律是一項基本且有吸引力的民主活動。 與那些捍衛使用“鞏固條款”來保護關鍵憲法條款免於修改的人相反,

在”Democracy and Legal Change”中, Melissa Schwartzberg 探討了法律鞏固的(非)民主後果問題,試圖從歷史上證明不可修改的法律通常具有的戰略甚至不公正目的,並強調鞏固可能對當今民主國家產生的令人遺憾的後果.。 更廣泛地說,本書定位於涉及憲政與民主關係的規範複雜性領域。 這本書為靈活法律的實踐和反對法律設防進行了論證,因為據稱設防會破壞創新、立法活動、承認人的錯誤以及審議和參與政治生活等重要的民主原則。

”中, Melissa Schwartzberg 探討了法律鞏固的(非)民主後果問題,試圖從歷史上證明不可修改的法律通常具有的戰略甚至不公正目的,並強調鞏固可能對當今民主國家產生的令人遺憾的後果.。 更廣泛地說,本書定位於涉及憲政與民主關係的規範複雜性領域。 這本書為靈活法律的實踐和反對法律設防進行了論證,因為據稱設防會破壞創新、立法活動、承認人的錯誤以及審議和參與政治生活等重要的民主原則。

在書中結合了深入歷史分析的方法,並在很大程度上建立了一個上下文立場,即民主與法律的靈活性和可變性之間的密切和相互支持的關係,無論文化和歷史環境如何。 一方面,Schwartzberg相當成功地將歷史分析的目標聯繫起來,另一方面對法律鞏固的民主問題影響做出了陳述。 儘管如此,如果她為了最終提出一般性的和非上下文相關的論點而更詳細地證明她(選擇性)參與歷史的策略是合理的,那麼這將加強本書的方法論地位。 

在導言中,Schwartzberg 將法律“鞏固條款”的概念與其他法律變革概念(法定的、解釋性的、憲政的和革命的)相比較,並提供了一種有用且信息豐富的法律鞏固類型。 她區分了正式和無時間限制的防禦(formal and time-unlimited entrenchment, pp.8-11)、正式和有時間限制的防禦(formal and time-limited entrenchment, pp.11-12)、事實上的防禦(de facto entrenchment, pp.12-13) 和隱含的防禦(implicit entrenchment, pp.13-16) ), 並提供了每種類型的詳盡解釋和示例。 她還借鑒了Bruce Ackerman 和於 Jürgen Habermas 等法律理論家,概述了她的法律可變性和民主關係的基礎。 不幸的是,這本書沒有包括與Ackerman的” WE THE PEOPLE” 或Habermas的” BETWEEN FACTS AND NORMS” 關於法律(不)可變性問題的特別深入的理論交流。 從憲政理論和民主的角度來看,這可能會使這本書更具吸引力。

隨後的章節涵蓋了實踐某種形式的法律防禦的四個歷史案例:公元前五世紀和四世紀的雅典; 十七世紀的英國,[*801]十八世紀的美國和二戰後的德國。 每個歷史案例都以一個特定的教訓為中心,可以從中吸取關於民主和法律(不)可變性的實踐。 例如,關於古雅典,Schwartzberg強調法律變革與創新之間的聯繫(不僅願意適應生活的多變性和挑戰,而且願意創造或重新開始)。 “務實創新的意識形態”(ideology of pragmatic innovation,  p 31,各處)在書中被視為古代雅典民主和公民身份觀念的核心特徵之一,也是政治生活哲學的一種表達,這種哲學不可避免地取決於 和不可預測的。 然而,雅典人“通過修改規則和製度創新來應對意外的能力”也因其所謂的對治理效率低下或聯盟形成不穩定的影響而受到批評。 在這種情況下,Schwartzberg指出,雅典的反例斯巴達從其保守的法律中獲得了統治的穩定性和軍事效率。 Schwartzberg 詳細而引人入勝地描述瞭如何在 5 世紀和 4 世紀的雅典引入法律防禦工事,以在政治和憲法危機時刻“主要作為安撫焦慮盟友的手段”( p 71 )。 因此,Schwartzberg 希望她的讀者從歷史分析中記住的教訓是“[e] 戰壕.. . . 扼殺了公眾對根深蒂固的規範本身的了解”,因為“沒有能力重新就這些法律展開辯論。 . . [批判] 性格很難培養”( p 195、196 )。 雖然作者承認“創新和學習的願望可能會誘使我們將法律變得更糟,而不是更好”( p 197 ),但她得出的結論是,民主生活包含決策的不確定性和責任的不確定性 這些決定的後果。 

在第 3 章中,Schwartzberg將她的討論轉向了 17 世紀的英國。 她特別強調了這樣一個事實,即早期現代英國法律傳統以一種看似自相矛盾的方式提及古代憲法——即同時“一個不可改變的法律體系[並且]正在經歷持續和難以察覺的變化[通過訓練有素的法官和 其次通過議會手段通過法令]”( p 71 )。 後一點很重要,因為它與“人為原因”原則相關,“人為原因”將普通法的主要解釋權賦予受過訓練的律師( p 78 )。 Schwartzberg令人信服地證明,關於法律僵化的政治爭論實際上意味著關於法律變革的模式、範圍和機構的衝突。 因此,英國議會和國王詹姆斯一世James I 和查理一世Charles I 都主張法律不變性的肯定立場,並指責對方是“險惡的創新者”(p 83 )。 主要論點是,英國內戰為民主化議會(以及像平等運動這樣的原始民主運動)和保守的法律力量之間的鬥爭提供了背景,前者主張其審議和修改法律的權利,後者旨在 堅持他們的適應性和解釋性法律權力,因此贊同法律防禦的解決方案。 從 歷史例子中吸取的教訓是,法律憲法與民主協商之間存在重要聯繫,這“基於這樣一種主張,即如果人民經過深思熟慮的判斷是 法院對憲法的解釋是錯誤的”(p 200 )。

在第 4 章中,Schwartzberg考慮了 18 世紀美國法律鞏固的背景,以及反對它的民主力量。 她列舉了美國憲法第五條中的兩個著名案例:禁止對奴隸貿易法進行憲法修正的限時強化(該法案於 1808 年到期)和無限期強化,即“任何州,未經其同意,不得 應被剝奪其在參議院的平等選舉權”( p 116 )。 在民主和法律變革中最引人入勝的討論中,Schwartzberg將美國憲法中對法律變革的民主辯護(即提倡納入修正條款)與關於人類易犯錯誤的辯論聯繫起來。 然而,如果更深入地討論人類易犯錯誤的概念及其與法律和憲法理論的關係,這將是本書的一大優勢。 最後一個歷史案例涉及二戰後的德國基本法,其中包括關於保護人類尊嚴的根深蒂固的法律條款。Schwartzberg反對該條款,並將德國的法律鞏固做法與魏瑪共和國的一些法律理論家以及戰後初期德國有限的民主自治聯繫起來。

在她的結論中,Schwartzberg將她關於四個具體歷史案例中的法律鞏固的觀察重新表述為民主與憲政之間相互聯繫的四個不同方面。 因此,第 6 章表明,在一方面的法律可變性實踐與另一方面的民主創新、商議、人性弱點和人性尊嚴的概念之間存在積極和相互加強的關係。 它的結論是,在一個有說服力且相當令人信服的論證中,雖然民主國家有“能力……”。 . . 為了維持自身”(p 205),因此不需要出於自我保護的原因而進行憲法鞏固,民主生活需要生活在不確定性和風險中。 這是因為只有在民主決策的不可預測性條件下,對一個人的政治行為負責才能作為一種有意義的公共實踐而存在。

總的來說,這是一本內容豐富且有趣的書,將吸引法律歷史學家和憲政學者。 它也可能吸引政治和法律理論家,儘管書中的理論討論仍然相當不發達。它借鑒歷史證據、古典政治思想以及當代憲法和民主理論,從一個新的、往往令人驚訝的有利位置重新審視了民主與法治之間的關係。詳細而全面的歷史分析、結構良好的概念框架、規範的民主論證和通俗易懂的寫作風格相結合,將使這本書成為廣大學術讀者(包括法學和政治學本科生)的愉快而有益的讀物, 以及更高級的研究生和專門研究憲政和民主化問題的研究人員。

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